Решение Санкт-Петербургского УФАС России от 17.05.2010 г № Б/Н
В отношении ФГУ «Федеральное управление автомобильных дорог «Северо-Запад» имени Н.В. Смирнова Федерального дорожного агентства»
Резолютивная часть решения оглашена 29 апреля 2010 года.
Полный текст решения изготовлен 17 мая 2010 года.
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу по рассмотрению дела № К03-52/09 о нарушении антимонопольного законодательства (далее – Комиссия Санкт-Петербургского УФАС России), назначенная приказом от 04.05.2009 № 116-ОВ, в составе:
Председатель Комиссии:
Круглова Н.В. – заместитель руководителя управления.
Члены Комиссии:
Асташенкова Е.И. – начальник отдела контроля органов власти;
Илларионов В.Л. – начальник юридического отдела;
рассмотрев дело № К03-52/09, возбужденное по заявлению ООО «Стройтрест 7» (далее – Заявитель) по признакам нарушения ФГУ «Федеральное управление автомобильных дорог «Северо-Запад» имени Н.В. Смирнова Федерального дорожного агентства» (197198, Санкт-Петербург, ул. Съезжинская, д.3), статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) при организации и проведении аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по ремонту действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения (устройство защитных слоев) по лоту №169: автомобильная дорога Санкт-Петербургское южное полукольцо через Кировск, Мгу, Гатчину, Большую Ижору, км 115+000-км 128+000; автомобильная дорога Санкт-Петербургское южное полукольцо через Кировск, Мгу, Гатчину, Большую Ижору, км 128+000-км 141+500,
Установила:
04 февраля 2009 года ФГУ «Федеральное управление автомобильных дорог «Северо-Запад» имени Н.В. Смирнова Федерального дорожного агентства» (Далее - ФГУ «Севзапуправтодор») объявило аукцион на выполнение работ по ремонту действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения (устройство защитных слоев) по лоту №169: автомобильная дорога Санкт-Петербургское южное полукольцо через Кировск, Мгу, Гатчину, Большую Ижору, км 115+000-км 128+000; автомобильная дорога Санкт-Петербургское южное полукольцо через Кировск, Мгу, Гатчину, Большую Ижору, км 128+000-км 141+500 (далее – аукцион). Начальная (максимальная) цена контракта 66886131 рубль.
Проект государственного контракта содержал пункт 2.3. следующего содержания: «2.3. Подрядчик при исполнении настоящего контракта может привлечь по согласованию с Заказчиком субподрядные организации, обладающие необходимым опытом, оборудованием и персоналом, а в случаях, предусмотренных действующим законодательством, лицензией, сертификатом, либо другими документами, подтверждающими их право на выполнение данного вида работ, при этом данный объем работ, передаваемый Подрядчиком на субподряд не должен превышать 50% от стоимости настоящего Контракта».
16 февраля 2009 года аукцион был отменен.
02 марта 2009 года повторно был объявлен аукцион на выполнение работ по ремонту действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения (устройство защитных слоев) по лоту №169: автомобильная дорога Санкт-Петербургское южное полукольцо через Кировск, Мгу, Гатчину, Большую Ижору, км 115+000-км 128+000; автомобильная дорога Санкт-Петербургское южное полукольцо через Кировск, Мгу, Гатчину, Большую Ижору, км 128+000-км 141+500 (далее – аукцион). Начальная (максимальная) цена контракта 66886131 рубль.
Проект государственного контракта содержал пункт 2.3. следующего содержания: «2.3. Подрядчик при исполнении настоящего контракта может привлечь по согласованию с Заказчиком субподрядные организации, обладающие необходимым опытом, оборудованием и персоналом, а в случаях, предусмотренных действующим законодательством, лицензией, сертификатом, либо другими документами, подтверждающими их право на выполнение данного вида работ, при этом данный объем работ, передаваемый Подрядчиком на субподряд не должен превышать 15% от стоимости настоящего Контракта». При этом, за заключение договора субподряда без согласования с заказчиком п.11.4. проекта государственного контракта предусмотрена ответственность в виде штрафа в размере 10% от стоимости работ, переданных на выполнение субподрядной организации, с обязательным расторжением такого договора.
ООО «Стройтрест 7» указало, что снижение объема работ, передаваемого на субподряд, с 50% до 15% лишило возможности участия в аукционе ООО «Стройтрест 7», которое планировало привлечь к выполнению работ ООО «Дорожная ремонтно-строительная компания, которое в соответствии с письмом от 31.03.2009 № 25/2 было согласно на выполнение работ по укладке покрытия «Сларри Сил», создало преимущественные условия участия в торгах ООО «РАД», являющемуся конкурентом ООО «Стройтрест 7».
ФГУ «Севзапуправтодор» в письме (вх.№ 5357 от 09.06.2009) указало, что типовым условием для всех аукционов на право заключения государственных контрактов на выполнение работ по ремонту автомобильных дорог, проводившихся ФГУ «Севзапуправтодор», является «процентное (50% на 50%) соотношение подрядных и субподрядных работ. При этом внесение изменения в аукционную документацию в части снижения объема работ, передаваемого на субподряд до 15% ФГУ «Севзапуправтодор» обосновало «спецификой работ» по устройству защитного слоя износа типа «Сларри Сил», а именно требуются:
- специальные машины и оборудование,
- знание технологии производства работ,
- подготовленные рабочие и инженерные кадры,
- опыт работы,
Указанная специфика включает требования к химическому составу смеси, наличию специально оборудованной лаборатории с обученным персоналом, имеющим опыт по разработке рецептов смесей и их испытаниям.
По пояснениям ФГУ «Севзапуправтодор», 15% всего объема работ по устройству защитного слоя износа «Сларри Сил» не являются технологически сложными работами – подготовительные работы, включающие заливку трещин, ямочный ремонт, фрезерование, устройство выравнивающего слоя, и могут выполняться любыми подрядчиками, выполняющими дорожные работы без вышеуказанной специфики.
Комиссия Санкт-Петербургского УФАС России отмечает, что в аукционе, объявленном 04.02.2009 года, и в аукционе, объявленном 02.03.2009 года, «специфика работ» аналогична – ремонт действующей сети автомобильных дорог общего пользования, в том числе путем устройства защитных слоев. Вместе с тем, объем работ, который заказчик разрешает передать на субподряд снижен с 50% до 15% от стоимости государственного контракта. ФГУ «Севзапуправтодор» обосновал свои действия ст.706 Гражданского кодекса РФ, которой установлено, что если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.
Вместе с тем, по мнению ООО «Стройтрест 7», ч.1 ст.706 Гражданского кодекса РФ предоставляет право заказчику разрешить или запретить привлечение субподрядных организаций, а не устанавливать объем передаваемых на субподряд работ.
Действия ФГУ «Севзапуправтодор» по включению в проект государственного контракта, который является составной частью аукционной документации, ограничения объема работ, на который возможно привлечение субподрядных организаций 15% от стоимости государственного контракта, а также по уменьшению в ходе размещения государственного заказа указанного объема с 50% до 15% направлены на создание для ООО «РАД», ставшему впоследствии единственным участником размещения заказа, преимущественных условий участия в торгах, и на ограничение доступа к торгам иных участников рынка, которые способны выполнить такие работы при условии привлечения субподрядных организаций на объем работ до 50% от стоимости государственного контракта, в том числе хозяйствующих субъектов, выполняющих функции генерального подрядчика. Вышеуказанные действия ФГУ «Севзапуправтодор» образуют состав нарушения, запрещенный ч.1 и ч.2 ст.17 Закона о защите конкуренции.
Данный вывод подтверждается анализом пяти аукционов, проведенных федеральными государственными учреждениями, подведомственными Федеральному дорожному агентству в разных субъектах Российской Федерации в период с января по март 2009 года на общую сумму 279 310 300 рублей. На каждый аукцион подано по одной заявке от ООО «РАД», в связи с чем аукционы признаны несостоявшимися, государственные контракты заключены с ООО «РАД» по начальной (максимальной) цене контракта.
Помимо рассматриваемого аукциона, ещё в двух аукционах, проводимых ФГУ «Черноземуправтодор» и ФГУ «Севзапуправтодор» в государственных контрактах содержится ограничение по объему привлечения субподрядчиков - до 15% от стоимости государственного контракта.
По сообщению ФГУ «Севзапурпавтодор», государственный контракт от 08.04.2009 № 98/09, заключенный с ООО «РАД» на выполнение работ по ремонту действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения (устройство защитных слоев) по лоту №169: автомобильная дорога Санкт-Петербургское южное полукольцо через Кировск, Мгу, Гатчину, Большую Ижору, км 115+000-км 128+000; автомобильная дорога Санкт-Петербургское южное полукольцо через Кировск, Мгу, Гатчину, Большую Ижору, км 128+000-км 141+500, исполнен.
В заседании комиссии Санкт-Петербургского УФАС России ООО «Стройтрест 7» отозвало заявление на действия ФГУ «Севзапуправтодор» (письмо от 29.04.2010).
На основании изложенного, руководствуясь статьей 23, частью 1 статьи 39, частями 1 - 4 статьи 41, частью 1 статьи 49 Федерального закона от 26.07.2006 № 135 ФЗ «О защите конкуренции», Комиссия Санкт-Петербургского УФАС России
Решила:
1.Признать в действиях ФГУ «Федеральное управление автомобильных дорог «Северо-Запад» имени Н.В. Смирнова Федерального дорожного агентства» нарушение ч.1, ч.2 ст.17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» при организации и проведении аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по ремонту действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения (устройство защитных слоев) по лоту №169: автомобильная дорога Санкт-Петербургское южное полукольцо через Кировск, Мгу, Гатчину, Большую Ижору, км 115+000-км 128+000; автомобильная дорога Санкт-Петербургское южное полукольцо через Кировск, Мгу, Гатчину, Большую Ижору, км 128+000-км 141+500, выразившееся во включении в проект государственного контракта требования по объему работ, передаваемому подрядчиком на субподряд не превышающему 15% от стоимости контракта, что привело к созданию участнику торгов (ООО «РАД») преимущественных условий участия в аукционе, ограничению конкуренции при проведении аукциона, ограничению доступа хозяйствующих субъектов к участию в аукционе.
2.Выдать ФГУ «Федеральное управление автомобильных дорог «Северо-Запад» имени Н.В. Смирнова» Федерального дорожного агентства» предписание о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, для чего не допускать при проведении торгов нарушения требований статьи 17 Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 «О защите конкуренции», не совершать действий, ограничивающих конкуренцию при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд.
Председатель Комиссии
Круглова Н.В.
Члены Комиссии
Асташенкова Е.И.
Илларионов В.Л.
Решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.