Решение Санкт-Петербургского УФАС России от 09.12.2010 г № Б/Н

Комиссия Санкт-Петербургского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе (далее - Комиссия) в составе:
Председатель Комиссии: Соколова И.П. - заместитель руководителя управления;
члены Комиссии: Плошкина Н.С. – начальник отдела контроля и надзора за соблюдением законодательства о рекламе; Черкасов С.Г. – ведущий специалист-эксперт отдела контроля и надзора за соблюдением законодательства о рекламе,
рассмотрев материалы дела № Р09-197/10, возбуждённого по признакам нарушения ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – ФЗ «О рекламе»), по факту распространения на мобильный телефонный номер заявителя рекламных SMS, в присутствии:
представителя лица, в действиях которого содержится признак нарушения законодательства о рекламе - ООО Рекламное Агентство «Вайс Дисижн» (адрес местонахождения: Светлановский пр., 2, лит. А, пом. 1Н; ИНН: 7802477489, КПП: 780201001) – Терещенко Владислава Сергеевича (по доверенности № 45 от 23.09.2010),
представителей заинтересованных лиц - ООО «Новоплат» (адрес местонахождения: ул. Рашетова, 7, лит. А, пом. 6-Н; ИНН: 7802439638, КПП: 780201001) - Устьянова Александра Евгеньевича (по доверенности № 44 от 20.04.2010) и ООО «Джим Свим» (адрес местонахождения: ул. Типанова, 21; ИНН: 7810517840, КПП: 781001001) - Гудковой Ольги Валерьевны (по доверенности б/н от 27.09.2010),
Установила:
11.08.2010 в Управление Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее - Санкт-Петербургское УФАС России) поступило обращение физического лица, переданное Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области для рассмотрения по подведомственности, относительно нарушения требований, установленных ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – ФЗ «О рекламе») к рекламе услуг, распространяемой посредством телефонной связи.
В своём обращении заявитель указывает следующее: «Но мой мобильный номер (+7 921 *** ** **) периодически (раз в 2 недели) приходят сообщения рекламного содержания от фитнес-клуба Extrasport, находящегося по адресу Спб, ТК «Питер», ул. Типанова, 21. Номер телефона я оставила менеджеру для уточнения условий покупки абонемента. В дальнейшем я им сообщила, что пользоваться услугами их клуба не буду. Согласия на получение рекламы не подписывала. В мае этого года я позвонила в клуб и попросила отключить рекламную рассылку. После этого получила ещё 2 сообщения с рекламой».
С целью проверки фактов, изложенных в обращении, Санкт-Петербургское УФАС России направило запрос в адрес ООО «Джим Свим» (владелец фитнес-центра «ExtraSPORT» в ТК «Питер»).
В процессе проведённого расследования по фактам, изложенным в заявлении, на основании представленных документов, установлено:
По адресу: ул. Типанова, 21, ТК «Питер», Санкт-Петербург, 196135 зарегистрировано ООО «Джим Свим».
Согласно выписке из ЕГРЮЛ, по состоянию на 15.07.2010, ООО «Джим Свим» зарегистрировано 28.05.2008. В качестве основного вида деятельности указана прочая деятельность по организации отдыха и развлечений, не включённая в другие группировки. Дополнительными видами деятельности общества является деятельность спортивных объектов, прочая деятельность в области спорта и физкультурно-оздоровительная деятельность.
В соответствии с Уставом ООО «Джим Свим» в редакции от 27.02.2010, основными видами деятельности общества являются: спортивная деятельность и деятельность по организации отдыха и развлечений; услуги по розничной торговле спортивными товарами и туристическими принадлежностями; услуги по организации спортивных мероприятий; рекламная деятельность. Оказание посреднических, консультационных и иных услуг в сфере рекламы. Выполнение работ и оказание услуг по формированию фирменного стиля. Производство всех видов рекламной продукции.
В соответствии с договором возмездного оказания услуг от 09.07.2010 № 26_СМ.10, заключённым между ООО «Джим Свим» (заказчик) и ООО Рекламное Агентство «Вайс Дисижн» (исполнитель), исполнитель по заданию заказчика обязуется оказать заказчику комплекс услуг по продвижению торговых марок и товаров заказчика на потребительском рынке с целью распространения среди потребителей информации о товарах заказчика, создания их благоприятного имиджа у потребителей, увеличения их потребительской узнаваемости, а заказчик обязуется принять и оплатить данные услуги в соответствии с условиями настоящего договора. В рамках настоящего договора исполнитель оказывает заказчику услуги, согласованные в приложении № 1 к настоящему договору: «Смс-рассылка (30 000 номеров) в режиме офф-лайн по базе клиентов терминальной сети «Новоплат».
Согласно выписке из ЕГРЮЛ от 26.08.2009, основным видом деятельности ООО Рекламное Агентство «Вайс Дисижн» является «рекламная деятельность», а в выписке из ЕГРЮЛ от 29.03.2010 ООО «Новоплат» в качестве дополнительного вида деятельности указана «прочая деятельность, связанная с использованием вычислительной техники и информационных технологий».
В соответствии с ч. 1 ст. 18 ФЗ «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признаётся распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
В соответствии с ч. 7 ст. 38 ФЗ «О рекламе», рекламораспространитель несёт ответственность за нарушение требований, установленных ч. 1 ст. 18 ФЗ «О рекламе».
Согласно ст. 3 ФЗ «О рекламе», рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
Рекламораспространителем указанной рекламы является ООО Рекламное Агентство «Вайс Дисижн».
Заинтересованными лицами являются ООО «Джим Свим» и ООО «Новоплат».
28.09.2010 состоялось заседание Комиссии, которое было отложено определением № 09/10268 для получения дополнительных документов и материалов.
На основании представленных на запрос Санкт-Петербургского УФАС России документов и материалов, а также по результатам проведённой специалистами Санкт-Петербургского УФАС России контрольной проверки информации, размещённой в терминале платёжной сети «НовоПлат» (акт проверки от 27.10.2010 № 09/11602), установлено следующее:
В соответствии с договором о предоставлении лицензии на право использования базы данных от 30.08.2009, заключенным между ООО «Новоплат» (лицензиар») и ООО Рекламное Агентство «Вайс Дисижн» («лицензиат»), лицензиар предоставляет лицензиату права на использование базы телефонных номеров абонентов подвижной связи Санкт-Петербурга и Ленинградской области, отобранных особым образом, полученных лицензиаром на основании его хозяйственной деятельности, а лицензиат использует указанную базу и оплачивает вознаграждение в размере и на условиях настоящего договора. Предоставление данных из базы производится на основании запросов лицензиата, направляемых в адрес лицензиара в письменной форме. Запрос лицензиата должен содержать указания, по которым можно однозначно установить определённый перечень номеров, который подлежит передаче лицензиару.
В соответствии с п. 1.2 указанного договора, лицензиар передаёт лицензиату право на использование базы в своих целях, в том числе для рассылок рекламного характера, гарантируя тот факт, что лицензиаром получено предварительное разрешение лица, распоряжающегося телефонным номером, на осуществление рассылок по каналам электросвязи.
ООО «Новоплат» представлена база, включающая 30000 телефонных номеров, в которой отсутствует телефонный номер заявителя - г-жи <...>.
В письменных объяснениях ООО «Новоплат» (вх. № 12844 от 22.10.2010) относительно процедуры составления базы данных общество указывает следующее: «Алгоритм сбора и составления базы данных телефонных номеров, по которым производилась оплата услуг связи: после принятия заявки на SMS-рассылку от заказчика услуг, им же задаётся оператор оплаченной услуги связи, минимальная сумма оплаты, период оплаты и количество номеров для включения в список. После этого из списка телефонных номеров физических лиц, осуществлявших те или иные платежи через терминал «Новоплат», в неслучайном порядке выбираются телефонные номера по заданным параметрам. Из них формируется файл. Порядок ознакомления клиента платёжной системы «НовоПлат» с офертой об использовании терминала по приёму платежей происходит следующим образом: «1. Через раздел терминала «Информация», потребителю предлагается ознакомиться с условиями использования терминала по приёму платежей; 2. Среди условий использования терминала указано, что в случае несогласия с условиями оферты, потребитель обязан прекратить использование терминала; 3. Принятие условий оферты осуществляется совершением конклюдивных действий, направленных на принятие (использование терминала, оплата услуг)».
Согласно п. 2.3 «договора - публичной оферты» о предоставлении услуг по обеспечению информационного и технического взаимодействия между участниками расчётов с помощью терминала (далее - оферта), представленного ООО «Новоплат» в Санкт-Петербургское УФАС России, клиент осуществляет полный и безоговорочный акцепт настоящей оферты и всех изложенных в ней условий в момент начала использования терминала по приёму платежей. Начало использования терминала само по себе уже является акцептом настоящее оферты.
В п. 5.5 данной публичной оферты указано следующее: «Фактом использования услуг на основаниях настоящей оферты клиент выражает прямое согласие на получение SMS информации от ООО «Новоплат» - исполнителя и партнёров исполнителя».
27.10.2010 специалистами Санкт-Петербургского УФАС России была произведена контрольная проверка информации, размещённой в терминале платёжной сети «НовоПлат» (терминал № 046, Санкт-Петербург, м. «Невский проспект», правый выход на Думскую улицу). Согласно материалам данной проверки раздел «Информация» находится на главном экране терминала. При входе в раздел «Информация» появляются вкладки: общая, оферта, информация о поставщиках услуг и инструкция.
Во вкладке «оферта» содержится текст вышеназванной оферты. Таким образом, перед использованием данного терминала потребитель не предупреждён о том, что перед использованием терминала он должен, предварительно, ознакомиться с текстом указанной оферты. Ознакомиться с текстом публичной оферты возможно только при обращении потребителя к указанному разделу. Вместе с тем, приступить к оплате услуг сотовой связи возможно и без предварительного ознакомления с офертой.
В разделе «Инструкция» информация о том, что перед использованием терминала потребитель должен ознакомиться с текстом оферты, также отсутствует.
В ответ на запрос Санкт-Петербургского УФАС России (исх. № 09/8726 от 19.08.2010) о предоставлении порядка сообщения абонентам информации об акциях, проводимых сетью фитнес-клубов «ExtraSport» и перечня телефонных номеров, по которым осуществляется рассылка SMS рекламного характера или договоров с call-центрами, осуществляющими рассылку SMS потенциальным клиентам спортивных клубов «Extra Sport», ООО «Джим Свим» представило копию договора возмездного оказания услуг № 26_СМ.10 от 09.07.2010, заключенного между ООО «Джим Свим» (заказчик) и ООО Рекламное Агентство «Вайс Дисижн» (исполнитель).
В соответствии с п. 1.1 данного договора, исполнитель по заданию заказчика обязуется оказать заказчику комплекс услуг по продвижению торговых марок и товаров заказчика на потребительском рынке с целью распространения среди потребителей информации о товарах заказчика, создания их благоприятного имиджа у потребителей, увеличения их потребительской узнаваемости. Согласно приложению № 1 к данному договору, наименование услуги: «Смс-рассылка (30 000 номеров) в режиме офф-лайн по базе клиентов терминальной сети «НовоПлат», стоимость услуги составляет 25 500 рублей».
Таким образом, в действиях ООО Рекламное Агентство «Вайс Дисижн» имеется нарушение требований, установленных ч. 1 ст. 18 ФЗ «О рекламе», в отношении клиентов терминальной сети «НовоПлат», согласно предоставленной ООО «Новоплат» базе телефонных номеров для рассылки по договору от 30.08.2009 о предоставлении лицензии на право использования базы данных.
На заседании Комиссии, состоявшемся 09.12.2010, представитель ООО Рекламное Агентство «Вайс Дисижн» заявил следующее: «То дополнительное соглашение к договору, о рассылке SMS это юридическая ошибка. Мы не работали по этому акту, для чего он был составлен я пояснить не могу. Базу мы приобрели, но ничего по ней не распространяли». Представитель ООО «Джим Свим» сообщила комиссии, что договор заключался на распространение различной рекламы, в том числе и распространяемой по SMS, но они не контролировали исполнение этого договора. В настоящее время, SMS не распространяются.
Надлежащих доказательств устранения нарушения требований ч. 1 ст. 18 ФЗ «О рекламе», выразившегося в распространения рекламных SMS без разрешения абонента, Комиссии представлено не было.
Таким образом, представленные в материалах дела документы, свидетельствуют об осуществлении ООО Рекламное Агентство «Вайс Дисижн» действий по распространению посредством подвижной радиотелефонной связи рекламы фитнес-центра «ExtraSPORT», при отсутствии надлежащих доказательств предварительного согласия абонентов на получение соответствующей рекламы.
Руководствуясь п. 2 ч. 1 ст. 33, ч. 1 ст. 36 ФЗ «О рекламе», и в соответствии с пунктами 37 - 47 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия
Решила:
1.Признать рекламу фитнес-центра «ExtraSPORT», распространяемую без предварительного согласия абонента посредством подвижной радиотелефонной связи в форме SMS, ненадлежащей;
2.Признать в действиях ООО Рекламное Агентство «Вайс Дисижн» как рекламораспространителя нарушение ч. 1 ст. 18 ФЗ «О рекламе», выразившееся в распространении без предварительного согласия абонента рекламы фитнес-центра «ExtraSPORT» посредством подвижной радиотелефонной связи в форме SMS;
3.Выдать ООО Рекламное Агентство «Вайс Дисижн» предписание о прекращении нарушения, указанного в пункте № 1 настоящего решения со сроком исполнения до 24.12.2010;
4.Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Санкт-Петербургского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Решение изготовлено в полном объёме 09 декабря 2010 года.
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председатель Комиссии, заместитель руководителя управления
И.П. Соколова
Члены Комиссии
Н.С. Плошкина
С.Г. Черкасов