Решение Санкт-Петербургского УФАС России от 05.03.2009 г № Б/Н

В отношении ООО «Борисфен»

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее по тексту – Санкт-Петербургское УФАС России) по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в составе:
Круглова Н.В. - заместитель руководителя управления, председатель Комиссии,
Кондратенко М.И. - начальник отдела пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, член Комиссии,
Акифьева И.В. – главный специалист-эксперт юридического отдела, член Комиссии,
рассмотрев дело № К05-379/08, возбужденное приказом от 22.10.2008 № 313-ОВ по заявлению ООО «ЭЛЕСТ» по признакам нарушения ООО «Борисфен» (Санкт-Петербург, ул.Чугунная, 29) части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»,
Установила:
В адрес Санкт-Петербургского УФАС России поступило заявление ООО «ЭЛЕСТ» о недобросовестной конкуренции ООО «Борисфен», выразившейся во введении в оборот продукции, аналогичной продукции ООО «ЭЛЕСТ» как по своему назначению, так и по составу ингредиентов продукта.
1.Позиция Заявителя.
ООО «ЭЛЕСТ» в течение 16 лет занимается производством и реализацией воды, кормов для сельскохозяйственных, домашних животных, птицы и рыбы. Наиболее популярным препаратом, разработанным ООО «ЭЛЕСТ», является «Пуриветин», используемый в разных вариациях для профилактики обменных нарушений, стимуляции роста, усиления обменных процессов и др.
В состав препарата «Пуриветин» входит ряд субстанций, в числе которых витамины, органические кислоты, пуриновые нуклеозиды, пробиотики, источники усвояемого кальция. В целом все рецептуры отражены в Патентах РФ.
Учредители ООО «ЭЛЕСТ» физические лица: Малков М.А. (доля 50%), Данькова Т.В. (доля 50%).
31.01.2007 было организовано «ЭЛЕСТ-Аква» (учредители: Малков М.А. и Данькова Т.В. (доля 49%), Сружинский А.В. (доля 51%)), с целью увеличения выпуска воды для домашних животных «Пуривитин-Аква».
По устной договоренности Малков М.А. и Данькова Т.В. передавали в новую фирму патент на производство «Пуривитин-Аква», Сружинский А.В. финансировал организацию линии по выпуску воды для животных.
В заявлении указано, что после выпуска первой партии воды «Пуривитин-Аква» директор ООО «ЭЛЕСТ-Аква» Козлова Н.А., по сговору со Стружинским А.В., вывезла все оборудование и документацию ООО «ЭЛЕСТ-Аква», уволила сотрудников, тем самым прекратив деятельность общества. В заявлении также указывается, что в мае 2008 года в продаже появилась вода для животных «SANAQUA», выпускаемая ООО «Борисфен» и являющаяся полным аналогом воды «Пуривитин-Аква».
Кроме того, заявитель сообщает, что ООО «Борисфен» производит и реализует препараты «Борисфен-Био», «Борисфен-Энерджи», «Борисфен-Форте», которые по своему составу и назначению практически полностью соответствуют препарату «Пуриветин», выпускаемому ООО «ЭЛЕСТ» по четырем патентам РФ.
2.Позиция ответчика.
Приоритетное направление деятельности ООО «Борисфен» – разработка и внедрение кормов и кормовых добавок для домашних и сельскохозяйственных животных.
Питьевая вода для животных «SANAQUA», выпускаемая ООО «Борисфен», является оригинальным продуктом, предназначенным для улучшения усвоения питательных веществ из корма.
Комплексы дополнительного кормления животных «Борисфен» (Энерджи, Форте, Био) разрабатывались технологом данного общества Першиным С.И. совместно со специалистами Ветеринарной академии Санкт-Петербурга.
Дата введения в оборот питьевой воды для животных и птиц «SANAQUA» и комплексов дополнительного кормления «Борисфен» - май 2008 года.
3.Материалами дела установлено.
3.1.Основными видами деятельности ООО «ЭЛЕСТ» и ООО «Борисфен» являются производство и реализация добавок к кормам и кормов для сельскохозяйственных, домашних животных и птиц, воды для животных.
Указанные хозяйствующие субъекты являются конкурентами на рынках добавок к кормам и кормов для сельскохозяйственных, домашних животных и птиц, воды для животных.
ООО «ЭЛЕСТ» образовано в 1991 году.
ООО «ЭЛЕСТ» производит препарат «Пуриветин», в состав которого входят витамины, органические кислоты, пуриновые нуклеозиты, пробиотики, источники усвояемого кальция, активаторы энергетического обмена. Состав препарата варьируется в зависимости от вида животных, физиологического состояния. В целом все рецептуры препарата «Пуриветин» отражены в следующих патентах: № 2195838 рег. 10.01.2003 (препарат для стимуляции роста и повышения резистентности сельскохозяйственных, домашних животных и птицы), № 2265367 рег. 10.12.2005 (Способ кормления сельскохозяйственных животных и птицы), № 2265366 рег. 10.12.2005 (Биологически активная добавка к кормам сельскохозяйственных животных и птицы), № 2259832 рег. 10.09.2005 (Препарат для усиления обменных процессов и иммунитетов сельскохозяйственных животных и птицы).
Патентообладатель – ООО «ЭЛЕСТ».
ООО «ЭЛЕСТ» имеет сертификаты соответствия на указанную продукцию, Обществом разработаны технические условия для производства выпускаемой продукции.
В частности, представлены сертификаты: на питьевую воду для животных «Пуриветин Аква» № РОСС RU.ПР15.В14894 от 19.02.2008, на «Пуриветин»-корм № РОСС RU.ПР15.В14258 от 21.05.2009.
Производство кормов для животных и птицы ООО «ЭЛЕСТ» расположено в Ленинградской области, Всеволожский район, пос.им.Морозова.
ООО «ЭЛЕСТ» представило ветеринарное удостоверение от 12.11.2007 № 29-04 000196, необходимое для осуществления производства корма для сельскохозяйственных животных и птицы. Представлено также новое ветеринарное удостоверение от 18.11.2008 247 № 0000439.
ООО «ЭЛЕСТ» производит питьевую воду для животных «Пуриветин-Аква» в соответствии с патентом: № 2266739 рег. 27.12.2005 (способ нормализации обмена веществ у домашних животных).
Опытное производство воды «Пуриветин-Аква» и препарата «Пуриветин» начато ООО «ЭЛЕСТ» в 1993 году.
3.2.ООО «Борисфен» образовано в 2007 году.
ООО «Борисфен» занимается производством комплексов дополнительного питания для животных «Борисфен» и питьевой воды для животных «SANAQUA».
ООО «Борисфен» имеет сертификаты соответствия на указанную продукцию, Обществом разработаны технические условия для производства выпускаемой продукции.
Cертификат cоотвествия на питьевую воду для животных «SANAQUA» № РОСС RU.ФВ01.В15344 от 28.03.2008, на комплекс дополнительного кормления для КРС «Борисфен» № РОСС RU.ФВ01.В15377 от 07.05.2008.
Производство всей продукции ООО «Борисфен» расположено в Санкт-Петербурге по адресу: Железнодорожный пр., 40.
В соответствии с распоряжением Управления ветеринарии Санкт-Петербурга от 28.05.2008 № 165 юридические лица, занимающиеся на территории Санкт-Петербурга изготовлением кормов и кормовых добавок для животных должны иметь Разрешение на осуществление данного вида деятельности от главного государственного ветеринарного инспектора Санкт-Петербурга и находиться под его официальным постоянным контролем.
Указанное распоряжение было принято в целях реализации требований пункта 4.11 Единых правил государственного ветеринарного надзора, утвержденных решением Межправительственного совета по сотрудничеству в области ветеринарии от 05.11.2003 (г.Киев).
Требуемого Разрешения ООО «Борисфен» не имеет.
3.4.ООО «ЭЛЕСТ» начало производство продуктов для животных (воды «Пуриветин-Аква» и препарата «Пуревитин») в 1993 году.
ООО «Борисфен» вышел на рынок с аналогичными продуктами (воды «SANAQUA» и препарата «Борисфен») в 2007 году. Предлагаемые ООО «Борисфен» товары сопоставимы по своему назначению, то есть, взаимозаменяемы для потребителей с товарами конкурента - ООО «ЭЛЕСТ».
На этикетке питьевой воды для животных «Пуриветин-Аква» (ООО «Элест») указано: усиливает энергетический обмен, повышает устойчивость к заболеваниям, усвояемость кормов. Способствует вымыванию шлаков, тяжелых металлов, выведению токсинов, благотворно влияет на обмен веществ.
На этикетках воды «SANAQUA» (ООО «Борисфен») указано: помогает правильному усвоению питательных веществ из корма, улучшает обменные процессы, интенсивно вымывает шлаки.
По своему составу вода для животных «SANAQUA» производства ООО «Борисфен» очень близка с водой для животных «Пуриветин-Аква» производства ООО «ЭЛЕСТ». Если сравнивать по компонентам, то три из 4-х основных компонентов воды для животных ООО «ЭЛЕСТ» входят в состав воды для животных ООО «Борисфен», это: серебро, янтарная кислота, витамин В12 (или цианкобаламин). При этом на этикетках обоих производителей не указывается процентное содержание входящих в данный продукт составляющих.
Из экспертного заключения Департамента экспертизы и сертификации Ленинградской областной торгово-промышленной палаты (№ 154-06-00248-09 от 21.01.2009) следует, что на идентичность производимой ООО «ЭЛЕСТ» и ООО «Борисфен» питьевой воды для животных по совокупности используемых критериев: суть методов (нормализация обмена веществ), позиционирование (для домашних животных), методы подготовки воды (многоступенчатая фильтрация), основные биологически активные компоненты. Основные биологически активные компоненты, такие как янтарная кислота, рибоксин (инозин), витамин В12, помещенные в очищенную путем одинаковой многоступенчатой фильтрации воду, определяют основную направленность действия, заявленного в обоих изобретениях.
В соответствии с экспертным заключением идентичны и количества используемых активных компонентов в формулах изобретений, за исключением витамина В12. В соответствии с протоколом испытаний образца «Вода для животных «SANAQUA» Optim и Slim (ООО «Борисфен»), рег. № 2936/2918 от 19.06.08» фактическое содержание витамина В12 совпало с содержанием В12 в формуле ООО «ЭЛЕСТ».
В экспертном заключении отмечается, что «имеющиеся различия в формулах растворов ООО «ЭЛЕСТ» и ООО «Борисфен» - использование L-карнитина, витамина С, таурина в изобретении последнего, не привели к значительным различиям и дали сравнимые результаты при использовании. Это объясняется тем, что L-карнитин и таурин, используемые в гомеопатических количествах, обладают идентичным анаболическим действием с рибоксином.»
Итоговый вывод цитируемого заключения: эксперименты на домашних животных по использованию указанных изобретений имеют эквивалентные результаты.
Потребитель однако может быть введен в заблуждение наличием в рецептуре воды ООО «Борисфен» новых субстанций, якобы улучшающих ее потребительские свойства.
В деле имеется также заключение ФГУ «Институт токсикологии» от 16.02.2009 № 01-05/111. В заключении отмечается, что исследованные образцы воды «SANAQUA» (производитель ООО «Борисфен») не содержат органических компонентов, поименованных на этикетке, а именно: янтарной кислоты, L-карнитина, метионина, цианкобиламина, нет и витамина В12. По количественному и качественному составу неорганических солей исследованная вода «SANAQUA» мало отличается от водопроводной воды.
Далее в заключении отмечается, что образцы «SANAQUA» нельзя считать и минеральной водой, так как они имеют низкое содержание солей (в минеральных водах это содержание обычно выше на 2-3 порядка).
Подобная дискредитация воды «SANAQUA» производства ООО «Борисфен» может привести к дискредитации всего класса воды для животных, выпускаемой и другими производителями.
Согласно протокола № 87э-08 от 27.03.2008 химического анализа воды «SANAQUA» (ООО «Борисфен»), проведенного региональным аналитическим центром ЗАО «Механобр инжиниринг аналит», объект исследования – вода питьевая для домашних животных и птиц. Пробоотбор указанной воды осуществлен заказчиком – ООО «Борисфен». Среди всех выделенных при исследовании составляющих воды «SANAQUA» степень минерализации отсутствует, как отсутствует слово минеральная и в наименовании объекта исследования. Таким образом, использование на этикетке воды «SANAQUA» слова «минеральная» есть произвольное действие ООО «Борисфен», ничем не подтвержденное.
Согласно статье 10 Закона РФ от 07.02.1992 (ред. от 23.07.2008) «О защите прав потребителей» изготовитель обязан своевременно предоставлять потребителю необходимую и достоверную информацию о товарах, обеспечивающую возможность их правильного выбора.
Согласно пункта 1.3. ГОСТ № 13273-88 (воды минеральные питьевые, лечебные и лечебно-столовые) на каждую бутылку с минеральной водой наклеивают этикетку по ГОСТ 16353-70 с указание минерализации воды (г/дм3), а также обозначением настоящего стандарта № 13273-88.
Дизайн этикетки воды для животных ООО «Борисфен» практически полностью повторяет дизайн этикетки воды, ранее выпускаемой ООО «ЭЛЕСТ-Аква»: повторена цветовая гамма, рисунок, графика.
ООО «ЭЛЕСТ-Аква» было образовано в январе 2007 года, 49% долей указанного хозяйственного общества принадлежали учредителям ООО «ЭЛЕСТ» (Малков М.А. – 24,5%, Данькова Т.В. – 24,5%), директором общества была назначена Козлова Н.А. ООО «ЭЛЕСТ-Аква» прекратило свою деятельность в том же 2007 году.
В настоящее время Козлова Н.А. является соучредителем ООО «Борисфен» с долей 26% и его директором.
Учитывая то, что производимая ООО «Борисфен» питьевая вода для домашних животных в основном повторяет состав питьевой воды для животных ООО «ЭЛЕСТ», производимые продукты имеют аналогичное назначение при использовании, создается возможность смешениями потребителями продукции указанных обществ: питьевой воды для животных «Пуриветин-Аква» и воды «SANAQUA».
3.5.Препарат «Пуриветин» (в зависимости от вариантов составляющих, что соответствует трем патентам ООО «Элест») служит для усиления обменных процессов и иммунитета у сельскохозяйственных животных и птицы; для стимуляции роста и повышения резистентности сельскохозяйственных, домашних животных, в соответствии с третьим патентом – это биологически активная добавка к кормам сельскохозяйственных, домашних животных и птицы для увеличения сохранности молодняка, повышения усвояемости кормов, стимуляции ростовых процессов и плодовитости животных. Препарат «Пуриветин-корм» разработан ООО «ЭЛЕСТ» специально для молодняка домашних сельскохозяйственных животных и птицы.
Комплексы дополнительного кормления ООО «Борисфен» в ассортименте - «Борисфен-энерджи» (-форте, -био) предназначаются для аналогичных целей: повышают устойчивость к заболеваниям, стрессам, повышают продуктивность сельскохозяйственных животных, улучшают энергетический и минеральный обмен веществ, способствуют усвоению кормов, способствуют интенсивному росту новорожденных животных и др.
В деле имеется экспертное заключение Ленинградской областной торгово-промышленной палаты № 154-06-00502-09 от 28.01.2009.
Экспертным заключением установлено, что композиция препаратов «Пуриветин» ООО «ЭЛЕСТ» и биокорректоры «Борисфен» имеют идентичные критерии:
- нормализация обмена веществ обеспечивает, в том числе, и оптимизацию усвоения питательных веществ,
- препараты каждого производителя могут применяться для сельскохозяйственных животных,
- основные биологически активные компоненты, такие как: L-карнитин, янтарная кислота, аскорбиновая кислота, фолиевая кислота, цианкобаламин, кальций, глюкоза, холин хлорид, бета-каротин, пробиотик определяют целевую направленность действия, заявленного производителями препаратов.
При этом биоактивные компоненты используются обоими производителями в сравнимых количествах, что позволяет сделать вывод об эквивалентности действия препаратов.
В экспертном заключении также указывается на то, что имеющиеся различия в формулах препаратов ООО «ЭЛЕСТ» и ООО «Борисфен» не приводят к значительным различиям в результатах при их использовании.
Итоговый вывод цитируемого заключения: эксперименты на животных по использованию обоих изобретений имеют эквивалентные результаты.
Дизайн этикетки корма «Борисфен» повторяет дизайн воды для животных «SANAQUE» (ООО «Борисфен»), и следовательно, дизайн этикетки воды для животных «Пуриветин-Аква» (ООО «ЭЛЕСТ-Аква»): та же цветовая гамма, те же графика и рисунок.
3.5.В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» недобросовестная конкуренция – любые действия хозяйствующих субъектов, которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.
Согласно части 1 статьи 14 Федерального закона «О защите конкуренции» не допускается недобросовестная конкуренция.
В соответствии со статьей 10 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.
Исходя из вышеизложенного, действия ООО «Борисфен», связанные с введением в оборот питьевой воды, кормов (кормовых добавок) для животных, сходных до степени смешения с продукцией конкурента (ООО «ЭЛЕСТ») квалифицируются как недобросовестная конкуренция.
1.Действия ООО «Борисфен» направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности.
При разработке ООО «Борисфен» кормов, воды для животных была использована рецептура аналогичной продукции, выпускаемой ООО «ЭЛЕСТ» с 1993 года.
Козлова Н.А., будучи директором ООО «ЭЛЕСТ-Аква», производившем воду для животных в соответствии с патентом № 2266739 рег. 27.12.2005, принадлежащем ООО «ЭЛЕСТ», не могла не знать, как состава, так и технологии производства воды для животных «Пуревитин-Аква».
Выходя на рынок с продукцией, сходной с продукцией ООО «ЭЛЕСТ», ООО «Борисфен» намеренно сохранило дизайн этикеток к аналогичной продукции ООО «ЭЛЕСТ-Аква», а именно, воды для животных «Пуриветин-Аква».
2.Действия ООО «Борисфен» противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота.
ООО «Борисфен» занимается производством рассматриваемой продукции на территории Санкт-Петербурга, не имея необходимого для осуществления этого вида деятельности Разрешения Управления ветеринарии Санкт-Петербурга.
Обычаем делового оборота для выходящих на рынок хозяйствующих субъектов является самостоятельная разработка новой продукции, подготавливаемой к выпуску, проведение маркетинговых исследований, индивидуализация своей продукции, самостоятельный поиск потребителей продукции, поставщиков сырья.
ООО «Борисфен» напротив постаралось сделать свою продукцию максимально похожей, как по составу, так и по назначению, на продукцию конкурента – ООО «ЭЛЕСТ».
Кроме того, как следует из заключения ФГУ «Институт токсикологии», в реализуемой ООО «Борисфен» воде встречаются экземпляры, когда содержимое бутылки «мало, чем отличается» от водопроводной воды, что является прямым обманом покупателей.
3.Действия ООО «Борисфен» могут причинить убытки ООО «ЭЛЕСТ».
Питьевая вода и корм для домашних животных ООО «Борисфен» реализует в тех же самых магазинах для домашних животных, что и ООО «ЭЛЕСТ».
В деле имеется фотографии магазина «Друг» (ветеринарная аптека) по адресу: ул.Разъезжая, 43. На прилавке указанного магазина представлена вода для животных «Пуриветин-Аква» (ООО «ЭЛЕСТ») и вода для животных «SANAQUA» (ООО «Борисфен»).
При сходном назначении, составе воды часть покупателей приобретает воду производства ООО «Борисфен», ООО «ЭЛЕСТ» реализует меньший объем своей продукции, вследствие замещения воды «Пуриветин-Аква» водой «SANAQUA». Объем реализации воды «Пуриветин-АКВА» ООО «ЭЛЕСТ» за период январь – ноябрь 2008 года составил 4959 л., объем реализации воды «SANAQUA» ООО «Борисфен» за тот же период составил 11105 л.
Объем реализации воды «Пуриветин-АКВА» ООО «ЭЛЕСТ» сокращался: 2006 год – 27553 л, 2007 год – 14620 л, 2008 год – 5229 л. ООО «Борисфен» начало реализацию воды «SANAQUA» в 2007 году.
Корма для животных (добавки к кормам) ООО «Борисфен» также реализует в тех же хозяйствах Ленинградской области, которым поставляет свои корма ООО «ЭЛЕСТ».
В частности, ООО «ЭЛЕСТ» вынуждено было прекратить работу с ОАО «Красноармейский», ОАО «Приневский», ЗАО «Краснозерное», с которыми имело договорные отношения, так как свою продукцию и в больших объемах начало поставлять в указанные хозяйства ООО «Борисфен» (письмо ООО «ЭЛЕСТ» от 12.02.2009).
Руководствуясь статьей 23, частью 1 статьи 39, частями 1-4 статьи 41, частью 1 статьи 49 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», Комиссия Санкт-Петербургского УФАС России
Решила:
1.Признать в действиях ООО «Борисфен», выразившихся во введении в оборот продукции, сходной до степени смешения с продукцией конкурента - ООО «ЭЛЕСТ», нарушение части 1, в том числе пункта 2, статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».
2.На основании части 1 статьи 50 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выдать предписание ООО «Борисфен» об устранении выявленных нарушений.
Председатель Комиссии
Н.В.Круглова
Члены Комиссии
М.И.Кондратенко
И.В.Акифьева
Решение может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня его принятия.