Письмо от 20.02.2008 г № 08/2617
О надлежащем обеспечении защиты интересов Санкт-Петербурга при исполнении государственных контрактов Санкт-Петербурга
Анализ исполнения государственных контрактов Санкт-Петербурга (далее - контракты) в 2007 году показал, что со стороны отдельных государственных заказчиков Санкт-Петербурга (далее - заказчики) имеет место недостаточное обеспечение законных интересов Санкт-Петербурга при исполнении контрактов. Данный вопрос был обсужден на координационном совещании Юридического комитета Администрации Губернатора Санкт-Петербурга, Комитета финансового контроля Санкт-Петербурга и Комитета экономического развития промышленной политики и торговли.
В целях безусловного обеспечения законных интересов Санкт-Петербурга, с одной стороны, и пресечения нарушения прав участников размещения государственного заказа Санкт-Петербурга, с другой стороны, при исполнении контрактов обращаем внимание государственных заказчиков на следующее.
1.В соответствии с частью 8 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ) расторжение государственного допускается по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством. Статья 450 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) предусматривает три вида оснований для расторжения договора, разновидностью которого является контракт:
соглашение сторон;
требование одной из сторон, рассматриваемое в судебном порядке;
односторонний отказ от исполнения договора.
Федеральный закон N 94-ФЗ не регулирует отношения, возникающие из одностороннего отказа от исполнения договора. Такой отказ представляет собой способ прекращения договорного обязательства, который осуществляется не решением суда, а волеизъявлением одной из сторон.
При этом прекращение правоотношения является одним из способов защиты гражданских прав Санкт-Петербурга в силу статьи 12 ГК РФ.
Согласно части 2 статьи 407 ГК РФ прекращение обязательства по требованию одной из сторон допускается только в случаях, предусмотренных законом или договором. Часть 3 статьи 450 ГК РФ устанавливает, что односторонний отказ от исполнения договора полностью или частично возможен, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон.
Таким образом, односторонний отказ от исполнения контракта допускается в случаях, когда такой отказ прямо предусмотрен контрактом.
Данная позиция подтверждается определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.12.2007 N 16057/07 и пунктом 27 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2002 N 66.
Исходя из изложенного, считаем необходимым рекомендовать заказчикам предусматривать в контрактах право на односторонний отказ заказчика от исполнения контракта в случае существенного нарушения обязательств по контракту подрядчиком (исполнителем, поставщиком). В контракте должны быть четко установлены основания для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.
2.Федеральный закон N 94-ФЗ предусматривает возможность установления со стороны заказчика, уполномоченного органа требования обеспечения исполнения контракта. Размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок его предоставления должны содержаться в конкурсной документации или документации об аукционе.
При этом размер обеспечения исполнения контракта не может превышать тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота). В случае если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает пятьдесят миллионов рублей, заказчик, уполномоченный орган обязаны установить требование обеспечения исполнения контракта в размере от десяти до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса). В случае если размер аванса превышает тридцать процентов начальной (максимальной) цены контракта, обеспечение исполнения контракта устанавливается в размере, не превышающем на двадцать процентов размер аванса, но не менее чем размер аванса.
Заказчикам следует исходить из того, что представление обеспечения исполнения контракта в размере не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) подтверждает возможность поставщика (подрядчика, исполнителя) успешно исполнить свои контрактные обязательства и гарантированно обеспечивает экономические интересы Санкт-Петербурга.
В случае если размер аванса превышает тридцать процентов от начальной (максимальной) цены контракта, заказчики обязаны установить обеспечение контракта в размере, не превышающем на двадцать процентов размер аванса, но не менее чем размер аванса.
3.Согласно части 11 статьи 9 Федерального закона N 94-ФЗ, дополнительно включенной с 25.04.2007 Федеральным законом от 20.04.2007 N 53-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и отдельные законодательные акты Российской Федерации", в случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.
Исходя из вышеизложенного рекомендуем, как правило, устанавливать размер неустойки (штрафа, пени), который превышает величину, указанную в части 11 статьи 9 Федерального закона N 94-ФЗ.
4.В соответствии со статьей 10 Федерального закона N 94-ФЗ размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса или аукциона. Во всех случаях размещение заказа осуществляется путем проведения торгов, за исключением случаев, предусмотренных Законом.
Перечень товаров, работ, услуг, размещение заказов соответственно на поставки, выполнение, оказание которых осуществляются путем проведения аукциона, установлен распоряжением Правительства Российской Федерации от 15.05.2007 N 609-р (далее - аукционный перечень).
В случае если товары, работы, услуги включены в аукционный перечень, размещение заказов на поставки таких товаров, выполнение таких работ, оказание таких услуг путем проведения конкурса не допускается.
При этом Законом не установлен запрет на возможность размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, включенных в аукционный перечень, путем проведения запроса котировок или у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика). Таким образом, заказчик вправе осуществлять размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, включенных в аукционный перечень путем проведения запроса котировок или у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) в установленном Законом порядке. Такая правовая позиция отражена в письме Министерства экономического развития и торговли Российской Федерации от 08.08.2007 N 11812-КА/Д04.
5.В соответствии с частью 4-1 статьи 10 Федерального закона N 94-ФЗ размещение заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального ремонта, в том числе автомобильных дорог, временных построек, киосков, навесов и других подсобных построек, для государственных или муниципальных нужд осуществляется путем проведения аукциона.
В соответствии со статьей 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации объект капитального строительства - это здание, строение, сооружение, объекты, строительство которых не завершено, за исключением временных построек, киосков, навесов и других подобных построек.
Указанная норма не регламентирует размещение заказа на осуществление таких видов работ, как текущий и косметический ремонт; консервация, реставрация, ремонтно-реставрационные работы, приспособление объектов культурного наследия (вновь выявленных объектов культурного наследия) и связанные с ними научно-исследовательские, изыскательские, технологические, проектные и производственные работы; достройка, модернизация, дооборудование; проектирование; инженерная подготовка (обеспечение) территорий; проектно-изыскательские работы; научно-исследовательские и опытно-конструкторские работы и некоторые другие виды работ.
Таким образом, при размещении заказа на выполнение работ для государственных нужд, не относящихся к строительству, реконструкции или капитальному ремонту, решение о способе размещения заказа принимается заказчиком самостоятельно в соответствии с положениями Федерального закона N 94-ФЗ. При этом выбор формы торгов осуществляется не по нормам бюджетной классификации, а в соответствии с видами и характером работ, содержащихся в проектно-сметной документации и техническом задании документации о размещении государственного заказа Санкт-Петербурга.
6.В соответствии с частью 4-1 статьи 10 Федерального закона N 94-ФЗ размещение заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, может осуществляться как путем проведения аукциона, так и путем проведения конкурса.
Перечень особо опасных и технически сложных объектов установлен статьей 48.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации
Перечень особо опасных и технически сложных объектов капитального строительства, установленный Градостроительным кодексом Российской Федерации, является исчерпывающим. Заказчик вправе выбрать торги в форме конкурса или аукциона только в отношении вышеперечисленных объектов.
7.При возникновении повреждений непредвиденного или аварийного характера, создающих опасность для жизни и здоровья граждан или приводящих к порче оборудования, сырья и продукции или к разрушению конструкций здания, такие повреждения должны устраняться немедленно, в связи с чем применение способов размещения заказа, требующих затрат времени, нецелесообразно. В этом случае заказчик вправе заключить контракт на выполнение работ, оказание услуг в количестве, объеме, необходимых для ликвидации их последствий, в соответствии с пунктом 6 части 2 статьи 55 Федерального закона N 94-ФЗ.
Заказчик обязан соблюдать процедуру данного способа размещения государственного заказа, включающую уведомление Комитета финансового контроля Санкт-Петербурга в срок не позднее трех рабочих дней со дня заключения контракта на основании пункта 6 части 2 статьи 55 Федерального закона N 94-ФЗ. К указанному уведомлению должна прилагаться копия акта обследования аварии или копия документа, составленного заказчиком и подтверждающего обстоятельство, на основании которого заключен контракт, а также копия заключенного контракта.
8.В соответствии с пунктом 6.1 Положения об организации деятельности исполнительных органов государственной власти Санкт-Петербурга в сфере формирования, размещения и исполнения государственного заказа Санкт-Петербурга, утвержденного постановлением Правительства Санкт-Петербурга от 30.11.2005 N 1829 "О мерах по совершенствованию системы государственного заказа Санкт-Петербурга", заказчики обязаны принимать меры, предусмотренные законодательством Российской Федерации и контрактом, к поставщикам (исполнителям, подрядчикам), не исполняющим или ненадлежащим образом исполняющим свои обязательства по контракту.
К таким мерам относятся претензионная работа с поставщиками (исполнителями, подрядчиками), взыскание штрафов, пени, неустойки и иные гражданско-правовые санкции, удержание обеспечения контракта, односторонний отказ от исполнения контракта, когда такой отказ предусмотрен контрактом и при наличии существенных нарушений обязательств по контракту, и иные необходимые меры, направленные на эффективное расходование средств бюджета Санкт-Петербурга.
Особое внимание заказчикам следует обращать внимание на надлежащее исполнение своих обязательств поставщиками (исполнителями, подрядчиками), признанными победителями торгов, чьи конкурсные (аукционные) предложения явно не отвечают признакам экономической обоснованности, разумности и добросовестности и содержат признаки недобросовестной конкуренции.
К таким конкурсным (аукционным) предложениям следует относить ценовые предложения, явно выходящие за пределы минимального уровня рентабельности, ниже уровня себестоимости поставляемой продукции, содержащие признаки ценового демпинга; предложения по гарантийным обязательствам, явно выходящие за рамки обычного делового оборота; сроки выполнения работ, не соответствующие объему и характеру выполняемых работ и т.д.
Заказчикам в случае выявления конкурсных (аукционных) предложений, которые не отвечают признакам экономической обоснованности, разумности и добросовестности, надлежит брать на особый контроль исполнение таких контрактов и требовать от поставщиков (исполнителей, подрядчиков) неукоснительного исполнения своих обязательств перед государством, реализуя весь комплекс мер, предусмотренных государственным контрактом. Заказчики также должны направлять информацию и необходимые материалы в Территориальное управление по г. Санкт-Петербургу и Ленинградской области Федеральной антимонопольной службы для возбуждения в отношении победителей торгов, чьи конкурсные (аукционные) предложения явно не отвечают признакам экономической обоснованности, разумности и добросовестности, дел по признакам недобросовестной конкуренции.
В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по контракту, имеющего существенное значение, причиняющего или способного причинить ущерб интересам государства, заказчикам следует направлять информацию и необходимые материалы в Комитет финансового контроля Санкт-Петербурга для организации мероприятий по контролю за исполнением государственного заказа Санкт-Петербурга.
Председатель Комитета
экономического развития,
промышленной политики и торговли
А.И.Сергеев