Решение Санкт-Петербургского УФАС России от 25.05.2012 г № Б/Н

О нарушении антимонопольного законодательства в отношении Федерального учреждения «Национальный медико-хирургический Центр имени Н.И. Пирогова»

Резолютивная часть решения оглашена 16 мая 2012 года
В полном объеме решение изготовлено 25 мая 2012 года
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу по рассмотрению дела № К03-243/11 о нарушении антимонопольного законодательства в составе:
Председатель Комиссии:
Круглова Н.В. – заместитель руководителя управления
Члены Комиссии:
Асташенкова Е.И. – начальник отдела контроля органов власти
Клименко И.В. – заместитель начальника юридического отдела
Рассмотрев дело № К03-243/11, возбужденное приказом от 14.11.2011 № 479-ОВ по инициативе Санкт-Петербургского УФАС России, по признакам нарушения Санкт-Петербургским клиническим комплексом Федеральное государственное учреждение «Национальный медико-хирургический Центр имени Н.И. Пирогова» Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» при организации и проведении открытого аукциона на право заключения государственного контракта Санкт-Петербурга на поставку лекарственных средств для нужд Санкт-Петербургского клинического комплекса ФГУ «НМХЦ им. Н.И. Пирогова» Минздравсоцразвития России,
Установила:
1.Санкт-Петербургский клинический комплекс Федерального учреждения «Национальный медико-хирургический Центр имени Н.И. Пирогова» Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации (далее – СПКК ФКГ «НМХЦ им. Н.И. Пирогова») разместил на официальном сайте www.etp.zakupki.ru информацию о проведении аукциона (извещение № 0345100016111000144 от 27.09.2011) (далее – аукцион).
Документация об аукционе утверждена 27.09.2011.
Дата окончания подачи заявок – 18.10.2011.
Дата проведения аукциона – 24.10.2011.
Начальная (максимальная) цена государственного контракта по лоту – 83 456 100,00рублей.
Аукцион на поставку лекарственных средств осуществлялся по 1 лоту (173 наименования).
Код ОКДП – 2423000 Фармацевтические препараты, медицинские химические вещества и лекарственные растительные продукты.
Федеральная антимонопольная служба направила в Санкт-Петербургское УФАС России для рассмотрения заявление ООО «МедГазФарм» (от 20.10.2011 вх. № 13697), в котором указано на укрупнение лотов при проведении СПКК ФКГ «НМХЦ им. Н.И. Пирогова» открытого аукциона на право заключения контракта на поставку лекарственных средств для нужд Санкт-Петербургского клинического комплекса ФГУ «НМХЦ им. Н.И. Пирогова» Минздравсоцразвития России (далее аукцион), что, по мнению ООО «МедГазФарм», нарушает ч.3 ст.17 Закона о защите конкуренции. В своем заявлении Заявитель также указал на нарушения Заказчиком ст.19.1, ст.34, ст.41.6 Федерального закона 94-ФЗ.
В заявлении указано, что Заказчик объединил в один лот лекарственные препараты (173 позиции), входящие в различные группы в соответствии Приказом Минздравсоцразвития РФ от 18.09.2006 № 665 (ред. от 23.12.2008) «Об утверждении Перечня лекарственных средств, отпускаемых по рецептам врача (фельдшера) при оказании дополнительной бесплатной медицинской помощи отдельным категориям граждан, имеющим право на получение государственной социальной помощи» (далее - Перечень).
Также в состав лота были включены лекарственные средства, входящие в группу XXX «Средства, применяемые по решению врачебной комиссии, утвержденному главным врачом лечебно-профилактического учреждения» и в группы «Прочие…» Перечня.
Указанный способ формирования лота ограничил участие в аукционе Заявителя, поскольку ООО «МедГазФарм» осуществляет свою деятельность по определенным группам лекарственных средств.
В заявлении также указано, что в лот включены лекарственные средства, которые «производятся только одним производителем – имеют только одно торговое наименование». «В случае, если с одним из производителей не удастся заключить договор поставки или договориться по цене, объему, срокам поставки соответствующим контракту, Заявитель не сможет надлежащим образом исполнить обязательства по контракту и может быть включен в реестр недобросовестных поставщиков. Данные требования Документации об аукционе существенно ограничивают доступ к участию в торгах и препятствует формированию конкурентной цены».
Заявитель указал на Совместное письмо Минэкономразвития России, Минздравсоцразвития России, ФАС России от 31 октября 2007 года № 16811-АП/Д04; 8035-ВС; ИА/20555 «О применении норм Федерального закона от 21 июля 2005 года № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» в рамках программы дополнительного лекарственного обеспечения» (далее – Совместное письмо), в котором определены принципы формирования лотов при размещении заказов на поставку лекарственных средств и которые не были соблюдены заказчиком.
Заявитель уточнил, что ряд позиций указанных в лоте, относятся к лекарственным препаратом, применяемым для ЭКО. Указанные препараты, по указанию Заявителя, имеются в наличии только у 1-2 поставщиков, ввиду требуемого особого порядка хранения.
Кроме того, ряд позиций указанных в лоте относятся к сильнодействующим веществам. В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 29 декабря 2007 г. № 964 «Об утверждении списков сильнодействующих и ядовитых веществ для целей статьи 234 и других статей Уголовного кодекса Российской Федерации, а также крупного размера сильнодействующих веществ для целей статьи 234 Уголовного кодекса Российской Федерации». В соответствии с пп. а п. 4 Положения о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденного постановлением Правительства РФ от 22.12.2011 № 1081 «О лицензировании фармацевтической деятельности» соискателю лицензии для осуществления фармацевтической деятельности необходимо иметь в наличии помещения и оборудования, принадлежащих ему на праве собственности или на ином законном основании, необходимых для выполнения работ (услуг), которые составляют фармацевтическую деятельность, соответствующих установленным требованиям (за исключением медицинских организаций и обособленных подразделений медицинских организаций). По мнению заявителя, данное лицензионное требование предусматривает соблюдение организациями, осуществляющими торговлю сильнодействующими и ядовитыми лекарственными средствами, «требований к помещениям для хранения по технической укрепленности и оснащению инженерными и техническими средствами охраны, аналогичными предусмотренным для хранения наркотических и психотропных лекарственных средств в т.ч. средствами охранной и пожарной сигнализации, установленных приказом Минздрава России от 12 ноября 1997 г. № 330 «О мерах по улучшению учета, хранения, выписывания и использования наркотических средств и психотропных веществ», а также Приказом Минздравсоцразвития РФ от 23.08.2010 № 706н «Об утверждении Правил хранения лекарственных средств». Таким образом, включение в перечень лота наименований сильнодействующих лекарственных средств, ограничило участие ООО «МедГазФарм», ввиду отсутствия возможностей данной организации обеспечить хранение и других мер, связанных с поставкой сильнодействующих лекарственных средств.
26.10.2011 ООО «МедГазФарм» направило письмо в УФАС по Санкт-Петербургу, в котором уведомило об отзыве жалобы (вх. № 13986 от 26.10.2011). В этой связи рассмотрение жалобы на действия (бездействие) государственного заказчика Санкт-Петербургского клинического комплекса ФГУ «НМХЦ им. Н.И. Пирогова» Минздравсоцразвития России по основаниям Федерального закона 94-ФЗ не проводилось. С учетом сведений, содержащихся в заявлении ООО «МедГазФарм», Санкт-Петербургское УФАС России по собственной инициативе возбудило дело по признакам нарушения СПКК ФКГ «НМХЦ им. Н.И. Пирогова» антимонопольного законодательства.
2.СПКК ФКГ «НМХЦ им. Н.И. Пирогова» в обоснование своей позиции по формированию лота, письмами за вх. № 15992 от 01.12.2011 и вх. № 17207 от 20.12.2011 сообщил, что Приказ Минздравсоцразвития России от 18.06.2006 № 665 «Об утверждении Перечня лекарственных средств, отпускаемых по рецептам врача (фельдшера) при оказании дополнительной бесплатной медицинской помощи отдельным категориям граждан, имеющим право на получение государственной социальной помощи» не применялся при формировании обжалуемого лота, поскольку «СПКК ФГБУ «НМХЦ им. Н.И. Пирогова» «не работает в системе обязательного медицинского страхования, не имеет прикрепленного населения, и врачи учреждения не выписывают льготных рецептов. Аукцион проведен для нужд стационара».
3.Комиссия Санкт-Петербургского УФАС России рассмотрела материалы дела № К03-243/11, заслушала мнения и пояснения лиц, участвующих в деле, относительно существа рассматриваемого дела и пришла к следующим выводам.
Целями Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (ч. 2 ст. 1 Федерального закона № 135-ФЗ).
Согласно ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.
В силу ч. 3 ст. 17 Закона о защите конкуренции наряду с установленными частями 1 и 2 настоящей статьи запретами при проведении торгов запроса котировок на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов запроса котировок путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.
Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ (ред. от 12.12.2011) «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений (далее - размещение заказа), в том числе устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов (ч. 1 ст. 1 Федерального закона № 94-ФЗ).
Таким образом, правовое регулирование конкурентных отношений и отношений, связанных с размещением заказов, предполагает взаимосвязанные цели и задачи.
Перечень нарушений, перечисленных в ст. 17 Федерального закона № 135-ФЗ, не является исчерпывающим и для квалификации действий по организации и проведению торгов (аукционов) как нарушающих требования антимонопольного законодательства необходимы установление и оценка последствий тех или иных нарушений Федерального закона № 94-ФЗ и Федерального закона № 135-ФЗ с точки зрения их фактического либо возможного влияния на конкурентную среду в конкретном случае.
Распоряжение Правительства РФ от 27.02.2008 № 236-р (ред. от 25.03.2010) «О перечне товаров (работ, услуг), размещение заказов на поставки (выполнение, оказание) которых осуществляется путем проведения аукциона» содержит указание на то, что «Продукция органического и неорганического синтеза» (код 2400000) осуществляет путем проведения аукциона. Согласно «ОК 004-93. Общероссийский классификатор видов экономической деятельности, продукции и услуг» (утв. Постановлением Госстандарта РФ от 06.08.1993 № 17) (далее – ОКДП), класс продукции и услуг «Фармацевтические препараты, медицинские химические вещества и лекарственные растительные продукты» (2423000) входит в структуру кода 2400000. При этом, указанный класс продукции и услуг состоит из подклассов продукции и услуг, исходят из которых должно осуществляться формирование лотов.
Код ОКДП - семиразрядный код, где четыре разряда - высшие классификационные группировки для классификации видов экономической деятельности и три низших разряда - для классификации продукции и услуг.
«СПКК ФГБУ «НМХЦ им. Н.И. Пирогова» объединил в одном лоте лекарственные средства, относящихся к различным подклассам продукции и услуг, например:

№ позиции в техническом задании	Наименование лекарственного средства, включенного в лот	Код ОКДП	Подкласс продукции и услуг ОКДП
125	Крестор тб 20 мг №28	2423280	Средства химико - фармацевтические фармакотерапевтического действия прочие
89	Эдицин пор д/ин фл 1г №1	2423470	Антибиотики прочие (включая синтетические)
47	Троксевазин гель 2% 40г №1	2423240	Препараты сердечно - сосудистые, диуретические, средства желчегонные
121	Урографин 76% амп 20 мл №10	2423270	Средства рентгеноконтрастные и диагностические прочие
142	Аранесп 0,3 мл раствора (100 мкг/мл)-30 мкг в шприцы из стекла с нержавеющими стальными иглами	2423250	Средства, влияющие на процессы обмена
51	Прегнил амп 5000 МЕ 1мл №1	2423260	Препараты синтетические гормональные (гормоны синтетические)
101	Миакальцик амп 100 МЕ 1 мг №5	2423650	Средства, влияющие на процесс обмена, и кровезаменители
17	Циклофосфан в/м в/в фл 0,2г №50	2423350	Средства противораковые
3	Карипаин крем 50 мл	2423370	Препараты ветеринарные и средства химиотерапевтические прочие

Также в лоте объединены лекарственные средства, имеющие различное МНН, выпускаются различными производителями и реализуются различными поставщиками. Например:

№ позиции в техническом задании	Наименование лекарственного средства, включенного в лот	МНН
10	Камфорный сприт 10№ 40 мл №1	Камфора
11	Токоферола ацетат масл р-р 50% капс 0,2г №10	Витамин Е
12	Хлоргексидина биглюконат р-р 0,05% 100 мл №1	Хлоргексидин
22	Преднизолон амп 30 мг/мл 1 мл №5	Преднизолон
40	Найз тб 100 мг №20	Нимесулид
52	Варфарин тб 2,5 мг №100	Варфарин

В соответствии со статьей 33 Федерального закона от 12 апреля 2010 г. № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» Приказом Минздравсоцразвития России от 26.08.2010 № 746н утвержден порядок ведения государственного реестра лекарственных средств для медицинского применения (далее – Порядок).
В соответствии с п. 5 Порядка реестровая запись в отношении лекарственных препаратов содержит, в частности, следующую информацию: наименование лекарственного препарата (международное непатентованное или химическое и торговое наименования); лекарственная форма с указанием дозировки лекарственного препарата и его количества в первичной и потребительской упаковке; наименование разработчика лекарственного препарата; наименование и адрес производителя лекарственного препарата; показания и противопоказания к применению лекарственного препарата и другие сведения.
Соответственно, хозяйствующие субъекты, которые производят и реализуют один или несколько лекарственных средств, не имеют возможность подать заявку на участие в аукционе по причине того, что ими не реализуется продукция иных производителей. Тем самым производители и поставщики, реализующие те или иные лекарственные средства, не имеют возможности принять участие в торгах, что запрещено частями 1 и 2 статьи 17 Закона о защите конкуренции.
Кроме того, объединение в один лот препаратов с разными МНН может привести к необходимости производителю (официальному дилеру) препарата одного МНН поиска контрагента по поставке препарата с другим МНН в целях поставки всего объёма лекарственных препаратов по лоту, что приведет к дополнительным расходам и меньшему снижению цены контракта на аукционе и, как следствие, к большему расходованию бюджетных средств, что не соответствует целям Федерального закона № 94-ФЗ.
Согласно протоколу № 03451000161110001442/1 от 18.10.2011 и протоколу № 03451000161110001442/2 от 20.10.2011 на участие в аукционе представлена одна заявка ЗАО «Торгово-промышленное предприятие Северо-Запад» (194362, Санкт-Петербург, Парголово, Выборгское шоссе, д. 224, лит. А), которая признана соответствующей требованиям, установленным в документации об аукционе и принято решение о заключении с данной организацией контракта по начальной (максимальной) цене. В результате укрупнения лота не достигнуто снижение стоимости лекарственных средств, закупленных по результатам аукциона, то есть, нарушен принцип результативности и эффективности использования бюджетных средств при проведении аукциона. Кроме того, участие в аукционе только одной организаций, подтверждает вывод об ограничении конкуренции.
Таким образом, в действиях Санкт-Петербургского клинического комплекса Федеральное государственное учреждение «Национальный медико-хирургический Центр имени Н.И. Пирогова» Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации при организации и проведении открытого аукциона на право заключения государственного контракта Санкт-Петербурга на поставку лекарственных средств для нужд Санкт-Петербургского клинического комплекса ФГУ «НМХЦ им. Н.И. Пирогова» Минздравсоцразвития России содержится нарушение статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившееся в объединении в одном лоте лекарственных средств, имеющих различные МНН, фармакологические свойства, показания к применению; большого количества наименований товаров, которые имеют различные коды ОКДП, не являются однородными по своему потребительскому назначению и не являются взаимозаменяемыми, что привело к ограничению конкуренции при проведении аукциона.
В заседание Комиссии представитель «СПКК ФГБУ «НМХЦ им. Н.И. Пирогова» представил письменную информацию с перечнем закупок, проведенных в 2012 «СПКК ФГБУ «НМХЦ им. Н.И. Пирогова», анализ которой свидетельствует об устранении признаков нарушений антимонопольного законодательства. Также представитель «СПКК ФГБУ «НМХЦ им. Н.И. Пирогова» сообщил, что аукционы на поставку медицинских газов, реализацию которых осуществляет ООО «МедГазФарм», с учетом сведений, содержащихся в заявлении которого, возбуждено дело К03-243/11, всегда проводятся без включения в техническое задание других лекарственных препаратов.
Руководствуясь статьей 23, частью 1 статьи 39, частями 1-4 статьи 41, статьей 48, частью 1 статьи 49 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции», Комиссия Санкт-Петербургского УФАС России
Решила:
1.Прекратить рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с добровольным устранением нарушения антимонопольного законодательства Федеральным государственным учреждением «Национальный медико-хирургический Центр имени Н.И. Пирогова» Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации.
Председатель Комиссии
Н.В.Круглова
Члены Комиссии:
Е.И.Асташенкова
И.В.Клименко

Решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.